Arbeidsverleden failliete werkgever telt mee bij transitievergoeding

Een werknemer was na het faillissement van zijn werkgever X in 2014 (dus voor de inwerkingtreding van de WWZ per 1 juli 2015) in het kader van een doorstart in dienst getreden bij een nieuwe werkgever Y. Zijn eerste jaarcontract met Y werd (stilzwijgend) verlengd met een jaar. Het tweede contract voor bepaalde tijd eindigde van rechtswege. Maar werkgever Y diende volgens de rechtbank Midden-Nederland wel een transitievergoeding te betalen, waarbij het arbeidsverleden bij werkgever X vanaf 2011 meetelde bij de berekening van de hoogte.



einde van rechtswege (ketenregeling art. 7:668a BW)

Na het faillissement van werkgever X op 25 februari 2014, heeft de curator van werkgever X de arbeidsovereenkomst met de werknemer op 28 februari 2014 opgezegd. Vervolgens vond er een doorstart plaats, waarbij de werknemer per 24 maart 2014 voor bepaalde tijd (een jaar) in dezelfde functie van bedrijfsleider in dienst is getreden bij werkgever Y. De arbeidsovereenkomst is (stilzwijgend) verlengd met een jaar tot en met 23 maart 2016. Op 19 januari 2016 schreef werkgever Y aan de werknemer dat zijn arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd en van rechtswege zou eindigen op 31 maart 2016. De werknemer heeft zich daar aanvankelijk tegen verzet, maar heeft zich er vervolgens bij neergelegd dat zijn arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd.



De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is inderdaad van rechtswege geëindigd. Onder het nieuwe, vanaf 1 juli 2015 geldende recht ingevolge de WWZ, telt het arbeidsverleden in het kader van de ketenregeling van art. 7:668a BW mee. Onder het nieuwe recht zou de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij werkgever Y daarom zijn geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De doorstart heeft echter plaats gevonden onder het oude recht, zodat er wat betreft de criteria voor opvolgend werkgeverschap in de ketenregeling niet alleen sprake diende te zijn van ‘dezelfde of soortgelijke werkzaamheden’, maar er tevens voldaan diende te zijn aan het ‘zodanige banden’-criterium (zie mijn eerdere bijdrage). Omdat aan het ‘zodanige banden’-criterium, was er geen sprake van opvolgend werkgeverschap in het kader van de ketenregeling.



transitievergoeding verschuldigd (art. 7:673 BW)

De werknemer was echter wel tenminste 24 maanden in dienst van werkgever Y, zodat hij op grond van art. 7:673 BW recht had op een transitievergoeding. Vervolgens ging het om de berekening van de hoogte van die transitievergoeding.



arbeidsverleden telt mee bij berekening hoogte transitievergoeding (art. 7:673 lid 4 BW)

Artikel 7:673 lid 4 sub b BW bepaalt: ‘Voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst, bedoeld in leden 1 en 2 worden een of meer voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen, die elkaar met tussenpozen van zes maanden hebben opgevolgd, samengeteld. De vorige zin is eveneens van toepassing indien de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van elkaar de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaar opvolger te zijn.’



In de procedure stelde werkgever Y dat het arbeidsverleden van de werknemer bij de failliete werkgever X vanaf 2011 bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding niet mee diende te tellen, omdat de doorstart had plaatsgevonden voor de inwerkingtreding van de WWZ op 1 juli 2015. Volgens werkgever Y was er geen sprake van opvolgend werkgeverschap in het kader van de berekening van de hoogte van de transitievergoeding, omdat er niet was voldaan aan het ‘zodanige banden’-criterium (zie hierboven).



De rechtbank was het echter niet met werkgever Y eens. Om te beoordelen welke regels van de WWZ direct in werking treden en welke niet, is overgangsrecht geschreven. Volgens de rechtbank heeft art. 7:673 lid 4 BW volgens dit overgangsrecht direct werking. Daarom is het nieuwe recht van toepassing en op grond van dat nieuwe recht is het ‘zodanige-banden’-criterium geen vereiste bij de vraag of er sprake is van opvolgend werkgeverschap in het kader van de berekening van de hoogte van de transitievergoeding. Omdat er wel sprake was van ‘dezelfde of soortgelijke werkzaamheden’ (de werknemer behield de functie van bedrijfsleider), was er sprake van opvolgend werkgeverschap. Bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding diende daarom rekening gehouden te worden met het arbeidsverleden van de werknemer bij werkgever X vanaf 2011. Werkgever Y werd daarom veroordeeld om aan de werknemer een transitievergoeding van € 6.522,-- te betalen.

verschil overgangsrecht ketenregeling (7:668a BW) en transitievergoeding (7:673 BW)

Bij de ketenregeling van art. 7:668a lid 2 BW is het overgangsrecht anders en is wel van belang dat de aanvang van de arbeidsovereenkomst na een doorstart heeft plaatsgevonden voor de inwerkingtreding van de WWZ per 1 juli 2015. Dit is vastgesteld door de rechtbank Gelderland en in hoger beroep bevestigd door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (zie mijn eerdere bijdrage ). De rechtbank merkte hierover op dat art. 7:668a BW (ketenregeling) al bestond voor de inwerkingtreding van de WWZ en daarbij (slechts) is gewijzigd, terwijl art. 7:673 BW een geheel nieuw, voor het eerst op 1 juli 2015 in werking getreden artikel is. Daardoor is er geen overgangsrecht nodig en geldt het uitgangspunt van de WWZ: onmiddellijke werking (NB: in art. XXII lid 8 van het overgangsrecht is wel een overgangsregeling opgenomen voor art. 7:673 lid 4 sub b BW, maar die heeft alleen betrekking op de eerste zin van dat artikel).



conclusie

Zoals ik al diverse malen heb geschreven, heeft de WWZ naar mijn oordeel een belemmerende werking voor doorstarts na faillissement. Ook in deze uitspraak zien wij dat het arbeidsverleden van een werknemer bij zijn vorige failliete werkgever meetelt bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding. Voor doorstartende werkgevers kan dit een reden zijn om werknemers met een lang dienstverband geen arbeidsovereenkomst aan te bieden. Zoals wij recentelijk hebben kunnen constateren in het faillissement van McGregor (zie deze link) zijn vooral oudere werknemers daar de dupe van.



De in dit artikel besproken beschikking van de kantonrechter kunt u hier vinden.

Herman Kreikamp, 24 augustus 2016